启东市人民政府行政复议决定书

[2021]启行复第77号

申请人：上海方x有限公司（简称方x公司）

被申请人：启东市人力资源和社会保障局

第三人：上海宇x有限公司（简称宇x公司）申请人上海方x有限公司不服被申请人启东市人力资源和社会保障局于2021年5月27日作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》，于同年7月23日向本机关邮寄行政复议申请。本机关于同年7月26日收案，于同月28日向被申请人发出[2021]启行复第77号《答复通知书》。被申请人收到后，于同年8月6日向本机关提交了答复书及相关材料。本机关于同年9月7日向第三人宇x公司发出《参加行政复议通知书》。第三人宇x公司于同年9月13日向本机关邮寄提交了《意见书》及相关材料。因本案情况复杂，经本机关负责人批准延长审查期限30日，并依法通知各方当事人。本案现已审理终结。

申请人称，第一，被申请人作出的《处理决定书》事实认定错误，该决定的前提是申请人与何x章、严x华等81人存在劳动关系，而实际上申请人与何、严等81人不存在劳动关系，劳动关系首先应查验书面劳动合同，申请人与何、严等81人未签订书面劳动合同，双方亦未有事实劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：未订立书面劳动合同，但同时具备下列三个条件的可以认定为劳动关系，其中最核心的条件为“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。本案中何、严等81人并非申请人招聘，双方未就建立劳动关系进行磋商，未就工作内容、工资报酬等劳动关系的核心内容达成合意，亦不受申请人管理，申请人未安排其从事具体劳动。第二，申请人将工程部分内容依法分包给有资质的单位，申请人只在工程款范围内对分包人承担责任，对于分包人招聘的工人并不承担相关责任。2018年5月申请人中标承建启东xxx（二标段）工程，随后将水电安装工程分包给宇x公司，涉案何x章等81人是宇x公司招聘的农民工，应由宇x公司对农民工工资负责。申请人虽是涉案项目总包单位，但在有明确的分包单位时，应由分包人负责，根据（法办〔2011〕422号）最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”其后，最高院又通过院长信箱《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，在该答复中再次明确“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”据此，在申请人将部分工程分包的情形下，被申请人不应径直认定分包人招聘的农民工与申请人存在劳动关系，进而劳动合同法上的条款不能适用于申请人。第三，被申请人未核实何x章等人在工地工作时间、应付报酬总额等基本事实。被申请人介入调查后，申请人也约谈了宇x公司负责人徐x华，根据徐x华反映，向被申请人申报的何x章等81人工资包括了启东xxx一期、二期及扬州高邮项目。但申请人仅中标承建了二期工程，其余工程与申请人无关。被申请人对该基本事实并未核实就认定申请人拖欠工资2xx0439元，责令申请人加付赔偿金1xx5219.5元,但该《决定书》连81名员工的身份信息、应付报酬的时间段、工资计算基数、工作地点及内容等信息都未核实。被申请人对申请人提出的异议未作任何审查。第四，被申请人将支付农民工工资的义务适用《劳动合同法》，属法律适用错误。维护农民工依法获得报酬为中央特别保障的事项，在该背景下法律关系属性被弱化，注重对农民工工资的实质保障，尤其对总包单位等资质雄厚的主体，但该保障仅限于工资报酬本身，而不包括惩罚性条款，被申请人在本案中作出的行政行为适用了仅限于劳动关系的惩罚性条款，如被申请人开此先河，农民工未签定劳动合同的双倍工资、加班费、基本养老医疗保险等一系列强制性、惩罚性条款都将启动，不利于建筑市场的用工关系。在司法实践中，多数法院不予支持农民工确认与总包单位存在劳动关系。如2021年7月13日中央电视台《今日说法》栏目曾播出《受害者为何成被告》，该节目中的案例即认定 “具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，应不予支持。”综上，遂申请行政复议，请求撤销被申请人作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》。

申请人在申请行政复议时，同时向本机关提交了以下材料复印件：1.申请人营业执照；2.企业法人代表证明书；3.授权委托书、律师执业资格证、律师事务所诉讼代理函；4.启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》；5.对最高人民法院《全国民事审批工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复；6.全国民事审判工作会议纪要（2011年）；7.巴中xx建设有限公司与吴x华确认劳动关系纠纷一审民事判决书。

被申请人答复称，根据《劳动保障监察条例》第三条之规定，启东市人力资源和社会保障局具有主管本行政区域内的劳动保障监察工作的法定职能。第一，被申请人作出的具体行政行为程序合法，2021年2月10日，何x章、严x华等人到被申请人处投诉申请人在启东市xx镇xxx二期项目（简称xxx项目）上拖欠xx班组工人工资。同年2月22日，被申请人依法立案。同年3月8日，被申请人向申请人发出《调查询问书》，要求其于同年3月15日前到被申请处接受调查询问并提供该项目工程涉及工人的工资发放表和考勤记录。同年3月9日，申请人xxx项目xx班组负责人徐x华到被申请人处接受调查询问，并提供了由其签字确认的xxxx项目剩余未发工人工资明细，表明xxx项目拖欠xx班组81人工资共计2xx0439元。同年3月31日，xxx项目总负责人陈x赴被申请人处接受调查询问，对徐x华提供的申请人未付工人工资明细予以确认，但未依法提供调查询问书中所需材料。同年4月15日，被申请向申请人作出启人社察令字〔2021〕第0xx号《劳动保障监察限期改正指令书》，申请人向被申请人做出有关回复，但并未提供相关证明材料，也未及时补发工资，未将改正情况书面报送被申请人。同年5月8日，被申请人又向申请人作出启人社察告字[2021]第0xx号《行政处理告知书》，申请人作出申辩，但仍未提供相应证据材料。同年5月27日，被申请人在综合全案证据材料的基础上，作出案涉启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》，并依法送达。第二，被申请人作出的具体行政行为事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。2021年2月10日，何x章、严x华等人来被申请人处投诉申请人在xxx项目上拖欠xx班组工人工资，并提交了由班组长徐x华于2021年2月7日签字确认的未付工人工资明细表，被申请人立案后，对xxx项目工程xx班组负责人徐x华及xxx项目工程总负责人陈x进行调查询问，且双方对徐x华于2021年3月9日提供《启东xx项目工资发放表》的真实性及申请人拖欠81名工人工资2xx0439元的事实均予以认可。首先，徐x华是xxx项目xx班组负责人。在调查阶段，徐x华和陈x均确认徐x华为申请人在xxx项目xx班组负责人，负责该工程的水电安装项目。申请人在被申请人调查结束发出限期整改指令和行政处理告知后，虽然提出“水、电安装工程劳务分包给上海宇x有限公司”，但并未提供相关证据材料证明其主张。因此，被申请人认定徐x华是申请人在xxx项目xx班组负责人。其次，关于劳动关系问题。签订劳动合同不是认定劳动关系的唯一条件。申请人承包了xxx项目工程，徐x华是申请人在xxx项目xx班组负责人，何x章、严x华等人在该项目工程中做工，为申请人提供劳动。因此，何x章、严x华等人虽未签订劳动合同，但与申请人之间形成了事实劳动关系，被申请人按照《劳动合同法》第八十五条规定，作出的行政处理决定适用法律正确。最后，关于欠薪事实问题。徐x华于2021年3月9日提供了由其签字确认《启东xx项目工资发放表》，该表清晰显示申请人拖欠81人工资2xx0439元。同月31日，被申请人对申请人的委托代理人陈x进行调查询问时，对该份《启东xx项目工资发放表》也进行了核实确认，未提出任何异议，同时表示“上海方x公司会尽快想办法解决，在甲方（xx公司）4月份结算后优先支付各班组工人工资。”因此，申请人拖欠何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元事实清楚，证据确实充分。被申请人在履行了调查、询问告知等法定程序后，对申请人作出启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求复议机关依法维持。

被申请人在答复时一并向本机关提交了以下证据材料的复印件：1.启人社察诉字[2021]第00xx号《劳动保障监察投诉登记表》；2.《劳动保障监察投诉书》两份；3.《投诉代表推荐书》；4.启人社察案字[2021]第0xx号《劳动保障监察立案审批表》；5.启人社察询字[2021]第0xx号《劳动保障监察调查询问书》及送达回执；6.启人社察令字〔2021〕第0xx号《劳动保障监察限期改正指令书》及送达回执；7.启人社察告字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理告知书》及送达回执；8.启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》及送达回执；9.何x章、严x华等人身份证（8张）；10.上海方x有限公司营业执照（副本）；11.工资发放表2张（2021.2.7）；12.徐x华身份证；13.启东xx项目工资发放表2张（2021.3.9）；14.调查笔录2张；15.营业执照及委托书；16.劳动保障监察询问笔录（首页）2张；17.关于启东xxx（二标段）项目上拖欠何x章、严x华等81人工资的限期改正指令的复函；18.关于启东xxx（二标段）项目上拖欠何x章、严x华等81人工资的限期改正指令的申辩书。

被申请人提供的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》《劳动保障监察条例》《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》。

第三人上海宇x有限公司在行政复议期间向本机关提交了《行政复议意见书》。第三人明确，第一，被复议劳动保障监察行政处理决定书有调查笔录、工资表为证，事实认定清楚。2021年2月7日工资表有上海方x公司加盖公章。因申请人拖欠农民工工资，工人上访，上海方x公司管理人员于2021年4月19日开会，其中，上海方x公司副总陈x、财务田x东、法定代表人兼执行董事丁x、法律顾问周x、办公室主任刘x均知晓拖欠农民工工资的情况。第二，被复议决定书作出程序合法、适用法律正确。第三，申请人于2021年6月9日向工资表中的彭x广、王x成、焦x建、严x华、奇x等人支付劳动报酬，交易附言明确为“劳动报酬”，付款账户名称为上海方x有限公司。因此，申请人主张从未向工人支付劳动报酬与事实不符。第四，第三人未与申请人签订水电安装工程合同书。

第三人提交的材料复印件有：1.客户名称为彭x广、王x成、焦x建、严x华、奇x等人的《中国建设银行个人活期账户交易明细》；2.2021年4月19日会议纪要及相关附件；3.启东xxx地块项目二期（二标段工程）项目部指标承包协议书。

本机关经审理查明：2021年2月10日，何x章、严x华等人（严x华为投诉代表）到被申请人处投诉申请人方x公司在启东市xx镇xxx二期项目上拖欠的2020年2月-2021年1月xx班组工人工资。同年2月22日，被申请人制作启人社察案字[2021]第0xx号《劳动保障监察立案审批表》进行立案登记。同年3月8日，被申请人向申请人发出启人社察询字[2021]第0xx号《劳动保障监察调查询问书》，要求申请人于同年3月15日前到被申请人处接受调查询问，并提供该项目工程涉及工人的工资发放表和考勤记录。同年3月9日，申请人xxx项目xx班组负责人徐x华到被申请人处接受调查询问，徐x华称其个人与方x公司签订了《内部承包协议》，承包了案涉水电项目工程，并提供了由其签字确认的《xxxx项目工资发放表》，该表显示剩余未发放xx班组工人工资明细81人，合计2xx0439元。同年3月31日，申请人委托陈x代表方x公司为解决启隆xxx项目（二标段）总包工程劳动纠纷及人员工资发放事宜的代理人，赴被申请人处接受调查询问，对徐x华提供的申请人未付xx班组工人工资明细81人，合计2xx0439元，予以确认。同时表示“上海方x公司会尽快想办法解决，在甲方（xx公司）4月份结算后优先支付各班组工人工资。”但未提供调查询问书中“该项目工程涉及工人的工资发放表和考勤记录”。同年4月15日，被申请向申请人作出启人社察令字〔2021〕第0xx号《限期改正指令书》，要求申请人：1.在收到本指令书之日起十五日内付清何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元，并将改正情况以书面形势反馈；2.逾期不支付的，将责令申请人按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。申请人于同年4月26日复函提到：1.申请人已将xxx水电安装项目分包给宇x公司；2.申请人已支付结算款85%以上，不存在拖欠劳务报酬问题；3.申请人约谈了班组项目负责人徐x华，未有证据显示该项工程有拖欠工人工资事实，此外，申请人复函未提供相关证明材料。同年5月8日，被申请人又向申请人作出启人社察告字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理告知书》，要求申请人自收到本告知书之日起十日内付清何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元，并按应付金额50%的标准向劳动者加付赔偿金1xx5219.5元，并告知其陈述、申辩等权利。同年5月12日，申请人作出申辩，1.申请人与案涉工人不存在劳动关系，被申请人《劳动保障监察行政处理告知书》适用法律关系错误；2.徐x华班组未能提供真实有效劳务考勤表、结算表，被申请人《劳动保障监察行政处理告知书》事实认定不清，申请人在申辩中未提供相关证明材料。同年5月27日，被申请人作出启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》，该决定书认定申请人在启隆xxx项目上存在拖欠何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元，经被申请人责令整改，仍未支付，决定自收到本决定书之日起十日内付清何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元，并按应负金额50%的标准向劳动者加付赔偿金1xx5219.5元。并告知其拥有复议、诉讼等权利救济方式。同年7月23日，申请人向本机关邮寄行政复议申请，请求撤销被申请人作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》，同年9月13日，第三人宇x公司向本机关邮寄提交《意见书》，载明：1.2021年2月7日拖欠工资表有方x公司公章为证，因申请人拖欠工资，工人上访，方x公司管理人员于同年4月19日开会，并形成《会议纪要》，方x公司副总经理陈x、法人兼执行董事丁x、法律顾问周x等均知晓拖欠工人工资情况；2.申请人在申请复议中主张从未向工人支付劳动报酬与事实不服，申请人于同年6月9日，向彭x广、王x成、严x华等5人支付劳动报酬，有付款方“方x公司”和交易附言“劳动报酬”的中国建设银行交易明细为证。3.宇x公司并未与申请人签订水电安装工程合同，根据xxx项目《工程施工内部指标承包协议书》显示，申请人为总包人，内部指标承包人为启东xxx二期项目部（徐x华）。

本机关认为，根据《劳动保障监察条例》第三条规定“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作”，被申请人作为启东市劳动保障行政部门，具有主管本行政区域内劳动保障监察工作的法定职能。行政复议机关审理行政复议案件，主要是对行政行为的合法性和适当性进行审查。具体来讲，主要审查行政机关作出的行政行为依据的事实认定是否清楚，证据是否确凿，适用法律法规是否正确，程序是否合法，内容是否适当。结合本案就是围绕上述几方面对被申请人作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》的合法性、适当性进行全面审查。第一，审查被申请人作出的《劳动保障监察行政处理决定书》事实认定是否清楚、证据是否确凿。本案争议的焦点为申请人与何x章、严x华等81人之间是否存在事实劳动关系，事实劳动关系是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，由用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，徐x华为申请人水电工程负责人，何x章、严x华等81人由徐x华招揽，在工作中接受徐x华的管理，提供的劳动属于申请人的业务组成部分，工资由申请人发放，且申请人代理人陈x承认方x公司拖欠何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元。此外，申请人认为与宇x公司存在合法分包关系，但亦不能举证证明。以上有徐x华的调查笔录、陈x的询问笔录、以及方x公司工资发放的银行交易明细为证，被申请人据此认定申请人与何x章、严x华等81人存在事实劳动关系并无不当。第二，审查被申请人作出的《劳动保障监察行政处理决定书》适用法律是否正确、程序是否合法，内容是否适当。根据《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:（一） 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”经被申请人调查、询问、告知等法定程序后，申请人仍未支付工人工资，被申请人对其作出责令支付何x章、严x华等81人工资共计2xx0439元，并按应负金额50%的标准向劳动者加付赔偿金1xx5219.5元，适用法律正确。根据《劳动保障监察条例》第十七条“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日”，第十九条“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩；作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”根据关于实施《劳动保障监察条例》若干规定第十八条“对符合下列条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：（一）违反劳动保障法律的行为发生在2年内的；（二）有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的；（三）属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖”，第三十七条“劳动保障行政部门立案调查完成，应在15个工作日内作出行政处罚（行政处理或者责令改正）或者撤销立案决定；特殊情况，经劳动保障行政部门负责人批准可以延长”。2021年2月10日，投诉代表人严x华到被申请人处进行投诉申请人拖欠工资。同年2月22日，被申请人依法立案。同年3月8日，被申请人向申请人发出《劳动保障监察调查询问书》。同年4月15日，被申请人向申请人作出《劳动保障监察限期改正指令书》。同年5月8日，被申请人向申请人作出《劳动保障监察行政处理告知书》。同年5月27日，被申请人向申请人作出《劳动保障监察行政处理决定书》，并告知其复议诉讼等权利，符合法定期限。被申请人作出的案涉行政行为适用法律正确、程序合法，内容适当。

综上，被申请人于2021年5月27日作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人启东市人力资源和社会保障局于2021年5月27日作出的启人社察理字[2021]第0xx号《劳动保障监察行政处理决定书》。

申请人、第三人如不服本行政复议决定,可在接到本决定书之日起十五日内向江苏省南通经济技术开发区人民法院提起诉讼。

                                                                   启东市人民政府

                                                                  二〇二一年十月二十日

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定维持；

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第四十三条  依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。